1. Austino teisės koncepcijos kritika.2. Hartas apie teise kaip apie pirminių ir antrinių normų junginį.
1. Austino teisės koncepcijos kritika.
Teisė kaip prievartiniai įsakymai. Netgi sudėtingoje didelėje visuomenėje, tokioje, kaip šiuolaikinė valstybė, atsitinka, kad pareigūnas individui tiesiogiai liepia ką nors padaryti. Bet jau vien todėl, kad jokia visuomenė negali išlaikyti tiek pareigūnų, kiek jų reikėtų, kad kiekvienas visuomenė narys atskirai būtų oficialiai informuotas apie kiekvieną veiksmą, kurį jis turėtų atlikti, šitokios paprastos situacijos nėra ir negali būti įprastas teisės funkcionavimo būdas.Netgi baudžiamojo įstatymo (kuris iš visų teisės atmainų labiausiai primena grasinimais paremtus įsakymus) standartinis modelis yra bendro pobūdžio dviem atžvilgiais; jis nurodo bendrą elgeso variantą ir skiriamas neapibriežtai asmenų grupei, tikintis, jog šie asmenys pripažins, kad jis skirtas jiems, ir jo laikysis. Plėšiko situacijoje plėšikas neišleidžia banko tarnautojui nuolat galiojančių įsakymų (nors jis tai gali padaryti savo sekėjų gaujai), kurių tam tikros asmenų grupės reguliariai turėtų laikytis. Tačiau absoliučiai daugumai įstatymų būdingas šis ”nuolatinumo” arba pastovumo požymis. Vadinasi, norėdami paaiškinti, kas yra įstatymai ir imdami pagrindu grasinimai paremtų įsakymų sąvoką: mes turime siekti atkurti šį tęstinį įstatymų pobūdį. Tie, kuriems skirti bendro pobūdžio įstatymai, paprastai yra įsitikinę, kad, jiems nepaklusus, grasinimas gali būti įvykdytas ne tik iškart promulgavus įsakymą, bet visą laiką, kol įsakymas bus atšauktas ar panaikintas – “visuotinas įprotis paklusti”. Ši aplinkybė – tai, kad paklusimas yra visuotinis, – lemia esminį skirtumą tarp įstatymų ir plėšiko situacijos. Paprastą laikiną vieno asmens viršenybę kito asmens atžvilgiu natūraliai laikome visiška teisės, pasižyminčios santykiniu tęstinumu ir tvarkingumu, priešingybe. Austino teisės samprata:
Vieno asmens duodamų grasinimais paremtų bendro pobūdžio įsakymų, kuriems visuotinai paklūstama. Ten, kur yra teisinė sistema, turi būti tam tikri asmenys arba asmenų organizacijos, duodančios grasinimais paremtus bendro pobūdžio įsakymus, kuriems visuotinai paklūstama; be to, turi būti visuotinai tikima, kad nepaklusimo atveju šie grasinimai bus įvykdyti. Šis asmuo arba organizacija turi turėti aukščiausią valsdžią valstybės viduje ir būti išoriškai nepriklausomi. Jei tokį asmenį arba asmenų organizaciją, vadinsime suverenu, tai bet kurios valstybės įstatymai bus suvereno arba jo valdinių, kurie veikdami paklūsta suverenui, grasinimais paremti bendro pobūdžio įsakymai. Prieštaravimai Austino modeliui:1) dėl įstatymų turinio 2) dėl įstatymų kilmės formų3) dėl taikymo ribų.Prieštaravimai dėl teisės turinio. Baudžiamasis įstatymas atlieka socialinę funkciją – jis nustato ir apibrėžia tam tikras elgesio rūšis, kaip tai, ko tie, kuriems šis įstatymas taikomas, turi vengti arba ką jie turi daryti, nesvarbu, kokie yra jų pačių norai. Bausme (sankcija), kurią įstatymas sieja su baudžiamojo įstatymo sulaužimais ar pažeidimais, siekiama pateikti viena motyvą susilaikyti nuo šios veiklos. – Galima bent jau įžvelgti aiškų panašumą tarp baudžiamosios teisės bei jos sankcijų ir Austino grasinimais paremtų bendro pobūdžio įsakymų modelio. Bet yra svarbių teisės rūšių, kur tokio panašumo su grasinimais paremtais įsakymais apskritai nelieka, nes jos atlieka visiškai kitą socialinę funkciją. Teisės normos, apibrėžiančios būdus, kuriais sudaromos teisėtos sutartys arba testamentai, arba santuokos, nereikalauja, kad asmenys elgtųsi tam tikru būdu, nesvarbu, nori jie to, ar ne. Tokie įstatymai nenustato pareigų ar prievolių. Visai ne: suteikdami individams teisines galias laikantis tam tikrų nustatytų procedūrų ir paklūstant tam tikroms sąlygoms kurti teisių ir pareigų struktūras teisės prievartinės sistemos ribose, jie sukuria mechanizmus, padedančius individams įgyvendinti savo norus. Šitokiu būdu individams suteikta galia įforminti savo teisinius santykius su kitais yra vienas iš didžiausių teisės nuopelnų socialiniam gyvenimui; kartu tai yra teisės bruožas, kuris užtemdomas visą teisę traktuojant kaip grasinimais paremtus įsakymus. Prieštaravimai dėl taikymo ribų. Iš visų teisės atmainų paprastajam prievartinių įsakymo modeliui artimaisiais yra baudžiamasis įstatymas. Grasinimais paremtas įsakymas iš esmės yra noras, kad kiti darytų tam tikrus dalykus arba susilaikytų nuo jų, išraiška. Įstatymų leidyba skiriasi nuo paprasto grasinimais paremto įsakymo kitiems daryti tam tikrus dalykus ir tikrai gali pasižymėti tokia susisaistymo galia. Joje iš esmės nėra jokios nuorodos į kitus. Tai yra teisinis reiškinys, kuris atrodo painus tik tol, kol mes, pasiduodami Austino modelio įtakai manome, kad įstatymus kuria žmogus arba žmonės, viršesni už įstatymą, kuriam kiti yra pavaldūs. Tokia dėl paprastumo patrauklią vertikalią teisėdaros schemą suderinti su tikrove galima tik tuo atveju, jeigu įstatymų leidėją kaip oficialų asmenį skirsime nuo jo kaip privataus asmens. Veikdamas kaip oficialus asmuo, jis kuria įstatymus, nustatančius prievoles kitiems asmenims, kartu ir jam pačiam, kaip “privačiam” asmeniui. Ta pataisa, kurios labiausiai reikia prievartinių įsakymų arba normų modeliui, yra nauja įstatymų leidybos kaip visuotinių elgesio normų, kurių turi laikytis visa visuomenė, įdiegimo ar modifikavimo samprata. Įstatymų leidėjas nebūtinai yra tas, kuris duoda įsakymus kitam – kažkas, ką jau pats pavadinimas apibūdina kaip esantį už to, ką jis daro, ribų. Kaip ir pasižadantis asmuo, jis realizuoja normų suteiktas galias; labai dažnai duodantis pažadą, turi, o įstatymų leidėjas gali patekti į jų veikimo lauką. Prieštaravimai dėl kilmės formų. Kaip ir įsakymo davimas, įstatymo išleidimas yra sąmoningas ir informatyvus aktas. Kaip įsakymą duodantis žmogus jį sąmoningai suformuoja tokiais žodžiais, kad jo pageidavimai būtų suprantami ir jiems būtų paklūstama, taip ir tie, kurie dalyvauja įstatymų leidyboje, sąmoningai laikosi įstatymo kūrimo procedūros. Teorijos, pasitelkiančios teisei analizuoti prievartinių įsakymų modelį, tvirtina, jog atmetus tai, kas užmaskuoja dalykus, matyti, kad visai teisei būdingas šis panašumo į įstatymų leidybą aspektas ir kad teisės statusą ji įgyja tik sąmoningo teisės kūrimo akto dėka. Akivaizdžiai tokiam tvirtinimui prieštaraujantis teisės tipas yra paprotys.Apibendrinimas:Teisė, kaip prievartinių įsakymų teorija jau iš pat pradžių susiduria su prieštaravimu, kad visose sistemose galima aptikti tesės atmainų, kurioms šis apibūdinimas netinka dėl trijų esminių priežasčių.1. net ir baudžiamojo įstatymo, kuriam labiausiai tinka toks apibūdinimas, taikymo ribos dažnai labai skiriasi nuo tų, kurios būdingos kitiems duodamiems įsakymams; juk tokia teisė gali nustatyti pareigas ir kitiems asmenims, ir tiems, kurie ją kuria. 2. kiti įstatymai yra nepanašūs į įsakymus tuo, jog jie nereikalauja, kad asmenys ką nors darytų, bet suteikia jiems galias; jie nenustato pareigų, bet pasiūlo mechanizmus, įgalinančius laisvai kurti juridines teises ir pareigas teisinės prievartos kontekste. 3. nors įstatymo išleidimas tam tikrais požymiais yra analogiškas įsakymo davimui, kai kurios teisės normos kyla iš papročio, ir jų teisinio statuso nelemia joks sąmoningas teisėdaros aktas.
2. Hartas apie teise kaip apie pirminių ir antrinių normų junginį.
Norėdami teisingai įvertinti teisinės sistemos sudėtingumą, turime įžvelgti skirtumą tarp dviejų, nors ir susijusių, bet skirtingų tipų. Pirmojo tipo, kurį tikrai galima laikyti pamatiniu arba pirminiu tipu, normos reikalauja, kad žmonės atliktų tam tikrus veiksmus arba susilaikytų nuo jų, nesvarbu, ar jie to patys nori, ar ne. Antrojo tipo normos tam tikru požiūriu yra parazitinės arba antrinės pirmojo tipo normų atžvilgiu, nes jos numato, kad žmonės, darydami arba sakydami tam tikrus dalykus, gali įdiegti naujas pirmojo tipo normas, panaikinti ar modifikuoti senąsias ar įvairiais būdais apibrėžti jų galiojimo sritį ar kontroliuoti jų veikimą. Pirmojo tipo normos nustato pareigas, antrojo tipo normos suteikia galias – viešąsias arba privačias. Primojo tipo normos apima veiksmus, susijusius su fiziniu judėjimu arba pokyčiais; antrojo tipo normos yra susijusios su operacijomis, kurios sukelia ne tik fizinį judėjimą ar pokyčius, – jomis kuriamos arba keičiamos pareigos arba prievolės.
Prievolės idėja. Teiginys, kad asmuo privalėjo ką nors padaryti, skiriasi nuo teiginio, kad šis asmuo turėjo prievolę tai padaryti, ir šį skirtumą dar reikės paaiškinti. Pirmasis teiginys dažniausiai yra teiginys apie įsitikinimus ir motyvus, dėl kurių atliekamas tam tikras veiksmas: antai plėšiko situacijoje tai, kad B privalėjo atiduoti savo pinigus, gali paprasčiausiai reikšti, kad jis buvo įsitikinęs, jog jeigu jų neatiduos, jam bus padaryta tam tikra žala arba jį ištiks kitokios nemalonios pasekmės. Asmuo turi prievolę dviem atžvilgiais:1. tokių normų, paverčiančių tam tikras elgesio rūšis modeliu, buvimas yra normalus, nors ir nekonstatuotas tokio teiginio pagrindas ar būdingas kontekstas. 2. tokio teiginio skiriamoji funkcija yra bendrosios normos taikymas konkrečiam asmeniui, atkreipiant dėmesį į tą faktą, kad ši norma apima šio asmens atvejį. Norma suvokiama kaip nustatančias prievoles ir jas taip vadiname tuomet, kai visuotinis reikalavimas paklusti yra primygtinis, o socialinis spaudimas tiems, kurie nukrypsta nuo šių normų arba grasina nukrypsią, yra stiprus. Tokios normos gali būti išimtinai paprotinės kilmės: gali nebūti centralizuotai organizuotos bausmių sistemos; socialinis spaudimas gali įgyti tik išskydusios bendro pobūdžio priešiškos arba kritiškos reakcijos formą, tačiau neperaugti į fizines sankcijas. Su normomis susijusios socialinio spaudimo svarbos arba rimtumo akcentavimas yra pirminis veiksnys, nuo kuro priklauso tai, ar mes šias normas suvokiame kaip lemiančias prievolių atsiradimą. Iš to, kad prievoles nustatančias normas paprastai palaiko rimtas socialinis spaudimas, neišplaukia, jog turi šių normų nustatytą prievolę tolygu pajusti privartą arba spaudimą. Tas faktas, kad socialinėje grupėje galioja tam tikros elgesio normos, leidžia formuluoti daug glaudžiai susijusių, tačiau vis dėlto skirtingų teiginių; juk asmuo su normomis gali būti susijęs arba tik kaip stebėtojas, kuris pats jų neakceptuoja šias normas ir kuriam jos yra elgesio orientyrai. Teisės elementai. Pirminės normos turi tam tikrų trūkumų, todėl bus reikalingi jas papildantys mechanizmai.Pirminės normos nesudarys jokios sistemos, bet bus tiesiog atskirų standartų rinkinys, be jokio skiriamojo ar bendro požymio, žinoma, išskyrus tai, kad tai yra normos, kurias akceptuoja tam tikra žmonių grupė. Šiuo požiūriu jos bus panašios į etiketo taisykles, kurių mes patys laikomės. Todėl jeigu kiltų abejonių dėl to, kokios yra šios normos, arba dėl to, kokioje srityje galioja tam tikra konkreti norma, nebus jokios procedūros, kaip išsklaidyti tokias abejones, nurodant autoritetingą tekstą arba pareigūną, kuriuo pareiškimai šiuo klausimu yra autoritetingi. Tokia procedūra ir teksto arba asmenų autoritetingumo pripažinimas remiasi prielaida, kad yra tokio tipo normų, negu prievoles ar pareigas nustatančios normos: be kurių ši grupė nieko daugiau neturi. Ši pirminių normų paprasto socialinės struktūros trūkumą mes galime pavadinti jos neapibrėžtumu. Kitas trūkumas – ta normų statiškas pobūdis. Nebus jokių priemonių, įgalinančių normas sąmoningai pritaikyti prie kintančių sąlygų, eliminuojant senas normas ir įdiegiant naujas, – juk galimybė tai padaryti remiasi prielaida, kad yra normos, priklausančios kitam tipui, negu prievoles nustatančios normos. Trečias pirminių normų trūkumas – išskydusio socialinio spaudimo, kuriuo palaikomos normos, neefektyvumas. Jeigu nėra organo, turinčio specialius įgalinimus galutinai ir autoritetingai nustatyti akceptuotos normos pažeidimo faktą: visose visuomenėse, išskyrus pačias mažiausias, nuolat kils begaliniai ginčai dėl to, ar tam tikra norma nebuvo pažeista. Priemonė, įgalinanti ištaisyti šiuos tirs pagrindinius trūkumus, yra pirminių prievoles nustatančių normų papildymas antrinėmis normomis – kitokios rūšies normomis. Teisę aiškiausiai galima apibūdinti kaip prievoles nustatančių pirminių normų ir minėtųjų antrinių normų junginį. Pirminių normų objektas yra veiksmai, kuriuos turi atlikti arba kurių neturi atlikti individai, o visų antrinių normų objektas yra pačios pirminės normos. Jos konkretizuoja tuos būdus, kuriais galima galutinai išaiškinti, įdiegti, eliminuoti, varijuoti pirmines normas ir galutinai nustatyti jų pažeidimo faktą. Paprasčiausia priemonė, kompensuojanti pirminių normų režimo neapibriežtumą, yra įdiegimas to, ką mes pavadinsime “pripažinimo taisykle”. Tai bus nurodytas tam tikras bruožas ar bruožai, kurių turėjimas galutinai patvirtint, kad kalbamoji norma yra lios grupės norma, kuri turi būti palaikoma darant socialinį spaudimą. Tokios pripažinimo taisyklės normas identifikuoja nurodydamos ne kokį nors tekstą ar sąrašą, bet tam tikrus pirminėms normoms būdingus bendrus požymius. Tokiais požymiais gali būti tas faktas, kad normas išleido speciali institucija arba kad jos ilgą laiką buvo praktikuojamos kaip paprotys, arba kad jos yra susijusios su teismų sprendimais. Dabar normos yra nebe šiaip pavienių, tarpusavyje nesusijusių normų rinkinys, jos yra sujungtos tam tikru paprastu būdu. Normos identifikavimo operacijoje, kuria nustatoma, kad ši norma turi reikalaujamą požymį – įeina į autoritetingą normų sąrašą, glūdi teisinio galiojimo idėjos užuomazga. Priemonė, kompensuojanti pieminių normų režimo statiškumo savybę, yra to, ką mes pavadinsime “keitimo taisyklėmis”, įdiegimas. Paprasčiausia tokios taisyklės forma yra norma, įgalinanti asmenį arba asmenų grupę įdiegti naujas pirmines normas, nustatančias grupės arba tam tikros į jos sudėtį įeinančios klasės elgesį, taip pat eliminuoti senas normas. ryšys tarp keitimo taisyklių ir pripažinimo taisyklių bus labai glaudus: ten, kur yra pirmosios taisyklės, antrosios būtinai apims nuorodą į įstatymų leidybą kaip į normas identifikuojanti požymį, tačiau jos nebūtinai turi nurodyti visas įstatymų leidybos procedūros smulkmenas. Paprastai pagal pripažinimo taisykles tam tikras oficialus pažymėjimas arba oficialus nuorašas bus laikomas pakankamu įrodymu, jog faktas buvo išleistas tinkamai. Trečiasis pirminių normų režimo papildymas, turintis kompensuoti išskydusio socialinio spaudimo neefektyvumą, – tai natrinės normos, įgalinančios individus autoritetingai spręsti, ar tam tikru konkrečiu atveju nebuvo sulaužyta pirminė norma. Antrines normas, suteikiančias galią daryti tokius sprendimus, mes vadinsime “bylų sprendimo taisyklėmis”. Šios normos ne tik identifikuoja bylas sprendžiančius asmenis, bet ir apibrėžia procedūrą, kurios privalu laikytis. Teisinės sistemos branduolys yra pirminių ir antrinių normų junginys.